SOBRE LEGISLACION DE "SEGURIDAD NACIONAL"

ANTECEDENTES

Conforme a la ley 26950 del 19 de mayo de 1998, el Congreso de la República otorgó al Ejecutivo facultades para legislar en materia de "seguridad nacional". En realidad lo que originalmente estuvo planteado como fundamento y razón de ser de la delegación de facultades no fue el tema de la "seguridad nacional" sino el de la "seguridad ciudadana". Habida cuenta del incremento de la criminalidad común principalmente en las ciudades, particularmente en Lima (los secuestros "al paso", asesinatos de cambistas de moneda extranjera, el asesinato del empresario minero y el secuestro de su hijo y las acciones de las pandillas juveniles), se anunció a la opinión pública que el Gobierno tomaría cartas en el asunto.

La ley 26950, con la que se concede las facultades al Ejecutivo, establece como fundamento la necesidad de adoptar e implementar una estrategia para erradicar "las acciones de la delincuencia común organizada en bandas utilizando armas de guerra y explosivos".

La estrategia del gobierno ha sido la adopción de una respuesta meramente penal, que además conlleva una sobrecriminalización (incremento de conductas delictivas) y una sobrepenalización (aumento de penas). El Ejecutivo asume que con medidas represivas se va resolver el problema de la inseguridad ciudadana. Se implementa una legislación penal de emergencia que afecta los principios del debido proceso y las garantías judiciales. En gran medida se ha copiado la legislación antiterrorista que se dictó en 1992 y que originó la detención de cientos de inocentes.

Debemos advertir también que la ley 26950 distorsiona la problemática –que es de seguridad ciudadana- al confundirla con la "seguridad nacional", que está referida a la protección de los elementos constitutivos del Estado: poder, territorio y población frente a las agresiones externas o internas que lesionan o ponen en peligro la soberanía y la estabilidad o el desarrollo de las instituciones sociales y políticas.

TERRORISMO AGRAVADO (Decreto Legislativo 895)

Para establecer las conductas prohibidas en el Código Penal o en leyes penales especiales tiene que tenerse en cuenta si se afecta un determinado bien jurídico.

En el delito de terrorismo de acuerdo a nuestra legislación el bien jurídico que se protege es la tranquilidad pública, que importa "en términos objetivos, el cotidiano acontecer sin sobresalto para la colectividad, la pacífica coexistencia; y, en términos subjetivos, el sentimiento de que es así, que la tranquilidad en general no será alterada". Y lo que se regula en el artículo 1 del Decreto Legislativo No. 895 –ley contra el terrorismo agravado- son conductas que afectan otros bienes jurídicos tales como el patrimonio, la libertad individual, la vida, el cuerpo y la salud e inclusive la seguridad pública.

Lo que ha pretendido el Ejecutivo al juntar estas distintas conductas prohibidas, que afectan diversos bienes jurídicos, bajo la inadecuada denominación de "terrorismo agravado" es posibilitar que la Policía Nacional del Perú disponga de 15 días para la investigación pre judicial y que los tribunales militares puedan juzgar a los civiles que incurran en esta conducta.

Es también preocupante la forma como está descrita la conducta prohibida de "terrorismo agravado" en el artículo 1 del referido Decreto Legislativo, pues vulnera el principio de legalidad, que está recogido por la Constitución Política del Perú en el artículo 2, inciso 24, acápite "d" que dispone que: "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible…" . El legislador al describir el delito de "terrorismo agravado" ha empleado términos difusos estableciéndo un tipo penal abierto, en la que la amplitud de las incriminaciones hace equívoca la norma. Asimismo, en los diversos supuestos regulados en el artículo 2 de la norma bajo comentario se aprecia también la utilización de los términos difusos (así, el inciso b.1 del referido artículo 2 hace referencia "a los demás involucrados", estableciéndose como sanción pena privativa de libertad no menor de treinta años), ampliando el ámbito de punibilidad a extremos insospechados y que puede originar la detención de personas inocentes.

Se vulnera también el principio de proporcionalidad de las penas, que dispone que la gravedad de ellas debe estar acorde con la gravedad de las conductas. Resulta incorrecto que se aplique similar sanción a quien intervino en el acto en que se mató a una persona para sustraerle sus bienes y a quien brindó información para planear el delito. La lógica represiva conduce a situaciones desproporcionadas.

El artículo 2.c) del Decreto Legislativo 895 modifica el artículo 20º inc. 2) del Código Penal, incorporando al sistema penal de adultos a los adolescentes mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad incursos en el supuesto delictivo contenido en el presente Decreto Legislativo. Agrava esta situación, el apartamiento de estos adolescentes (con responsabilidad penal atenuada) de la competencia de los jueces de familia para ser sometidos a la justicia militar, la cual puede imponer penas privativas de libertad que pueden fluctuar entre los 25 y 35 años.

Tanto la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (artículo I) como nuestra Constitución Política (artículo 30º) establecen que la mayoría de edad, en la cual se obtiene capacidad plena de deberes y derechos, se alcanza a los 18 años, edad coincidente con la mínima establecida en el Código Penal para ser pasible de responsabilidad penal plena.

Siendo el adolescente una persona en proceso de desarrollo físico-psíquico y de socialización, corresponde al Estado tener presente en todas las acciones dirigidas a ellos el Principio del interés superior del niño, conceptualizado en la Convención, como norma orientadora e instrumento para salvaguardar la integridad y tutelar in extenso sus derechos. En ese sentido, la potestad que otorga la Convención a los Estados para poder adelantar a una edad más temprana la mayoría de edad, debe entenderse en términos ventajosos para el adolescente y no restrictivos de sus derechos, mucho menos en materia penal.

Además, el Decreto Legislativo 895 impone sanciones severas (pena privativa de libertad no menor de 25 años), contraviniendo lo establecido en la Convención en el sentido de que, la internación se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda (artículos 37.b).

Otro aspecto preocupante y criticable del Decreto Legislativo 895 que se establece como competentes para juzgar a los tribunales militares.

Nuestra Constitución Política en su artículo139 inciso primero, reconoce que la función jurisdiccional es unitaria y exclusiva del poder judicial, y en forma excepcional la jurisdicción militar. Debemos entender esta excepcionalidad, en tanto que la justicia militar debe intervenir sólo en los casos en que se encuentren involucrados militares en actos delictivos que afecten la disciplina militar.

El juzgamiento de civiles por tribunales militares atenta contra el Principio de Juez Natural, consagrado en la legislación internacional, así la Convención Americana de Derechos Humanos prescribe en su art. 8 que: "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial...". La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 10 señala que toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial. Esto significa que sin importar la naturaleza del delito, toda persona sometida a persecución penal goza del derecho a las garantías judiciales, por lo que un civil sólo podrá ser juzgado por la comisión de un delito ante los tribunales penales ordinarios competentes.

La norma bajo comentario dispone la intervención del fiscal militar en la investigación prejurisdiccional. Se posibilita nuevamente una situación que se presentó en la aplicación de la legislación antiterrorista. La Policía Nacional del Perú tendrá en sus manos el "privilegio" de determinar a qué fuero corresponderá derivar al presunto responsable que esté bajo investigación. Una vez hecha la calificación, convocará al Fiscal Militar para que intervenga en la investigación.

La detención preventiva está prevista en el artículo 2.24.f de la Constitución Política del Perú de 1993. El carácter excepcional de la detención preventiva está estrechamente vinculado con el derecho de todo acusado a ser llevado sin demora ante un juez, ya que uno de los fines de este derecho es permitirle a la autoridad jurisdiccional determinar si la detención es justificada y necesaria.

En el Decreto legislativo 895 la detención preventiva se convierte en indefinida ya que se impone que una vez puesto el investigado en manos del juez instructor militar, éste abrirá instrucción con mandato de detención.

La incomunicación de los detenidos por el tiempo máximo de diez días restringe el ejercicio de los siguientes derechos (artículo 6.c del Decreto Legislativo 895): el derecho de ser llevado sin demora ante un juez u otra autoridad judicial competente , al no permitir un examen inmediato de la procedencia de la detención; el derecho de contar con la asistencia de un abogado para la defensa, ya que no permite, durante el lapso indicado, atacar la desproporción de la pretensión punitiva, colocando al investigado en desigualdad de condiciones.

La realidad nos muestra también que durante ese período el detenido queda indefenso generándose un ambiente propicio para maltratarlo o torturarlo, así como extorsionar a los familiares.

Se impone al Fiscal Militar a formalizar la denuncia y, al Juez Instructor Militar el abrir instrucción con orden de detención. Además, se dispone que el atestado policial tiene valor probatorio , sin tomar en consideración el respeto o no de las garantías que deben estar presentes en su elaboración. Esto origina que el proceso se oriente en torno al atestado policial.

Se dispone la improcedencia de ningún tipo de libertad durante la instrucción (art. 7.c) ocasionando situaciones graves, así el juez en primera instancia no podrá dejar libre a quien se ha demostrado que es plenamente inocente, pues se prohibe la libertad incondicional.

Se establecen plazos sumarísimos para el proceso judicial atentando con un debido proceso, que va impedir que se actúen adecuadamente las diligencias judiciales y que se termine tomando como base para las resoluciones el atestado policial

Se dispone la improcedencia de la recusación (art. 7.i del Decreto Legislativo 895). La inidoneidad y la no independencia de los jueces militares son razones suficientes para cuestionar la presente norma. Siendo el espíritu de la presente ley sancionar con drasticidad a los responsables de los hechos delictuosos, puede presentarse una predisposición de los jueces militares a condenar indiscriminadamente. Por ello el no poder recusarlos, constituye una violación al debido proceso.

En cuanto a los ambientes para juzgamiento (art. 7.i del Decreto Legislativo 895), al hacer referencia la norma a que el juicio pueda llevarse también en "ambientes que reúnan las condiciones adecuadas", se deja abierta la posibilidad de que éstos puedan realizarse en las bases o cuarteles militares, por decir lo menos. Este hecho sería atentatorio contra el Principio de publicidad, mediante el cual la ciudadanía tiene derecho de asistir, dentro de las limitaciones materiales, a las etapas fundamentales del proceso.

En lo referente al régimen penitenciario el Decreto Legislativo 895 dispone la eliminación de los beneficios penitenciarios. Esto constituye una violación a las normas constitucionales al negársele la posibilidad de la resocialización.

También se establece el aislamiento celular continuo , que consistente en la imposibilidad de comunicación durante un año en forma continua del condenado. Esto constituye, por lo tanto, una violación al derecho de ser tratado humanamente, es decir con dignidad, contraviniendo lo contemplado en nuestra Constitución en su artículo primero que a la letra dice: " Que la defensa de la persona humana y el respeto de la dignidad son el fin supremo de la Sociedad y del Estado". Conviene señalar que el principio de dignidad humana de la persona implica una consideración del valor del ser humano cualquiera sea su situación jurídica.

LOS DELITOS AGRAVADOS (DECRETO LEGISLATIVO 896-897)

El Decreto Legislativo 896 califica como delitos agravados al homicidio calificado o asesinato, al secuestro, a la violación de menores de edad, al robo, al robo agravado y a la extorsión. Resulta evidente que la lógica del Ejecutivo es que la comisión de tales actos se debe sancionar en términos estrictamente punitivos y restringiendo derechos, porque son estos supuestamente los que generan una mayor sensación de inseguridad entre las personas.

Se incrementan las penas y se introducen nuevas conductas prohibidas en una lógica represiva , llegándose al extremo de insertar en el delito de homicidio calificado una nueva modalidad, llamada "por placer" entre las figuras delictivas sancionables.

En cuanto al periodo de investigación policial violentando la Constitución se extiende a 15 días en determinados casos.

Se señala que el representante del Ministerio Público interviene en la investigación, desconociendo la disposición constitucional que establece que dicho representante es quien la conduce (artículo 159 inciso 4 de la Constitución Política de 1993).

Es también preocupante que se disponga la denuncia obligatoria por parte del Fiscal provincial. Los plazos de la investigación se reducen extremamente, se impide el recusar a los magistrados y se prohibe el citar como testigos a quienes elaboraron el atestado policial. Todos estos elementos afectan el derecho de defensa.

PANDILLAJE PERNICIOSO (DECRETO LEGISLATIVO 899)

El Decreto Legislativo 899 define el delito de pandillaje pernicioso , modificando el Código de las Niños y Adolescentes. Se la define como el grupo de adolescentes entre 12 y 18 años que se reúnen y actúan para agredir a terceros, lesionar su integridad física o atentar contra la vida de las personas, dañar bienes públicos o privados u ocasionar desórdenes que alteren el orden público (artículo 1).

Se establece como infracción simple el caso del adolescente que realiza estos hechos utilizando armas de fuego, armas blancas, material inflamable, explosivos, objetos contundentes, o bajo el efecto de la droga o el alcohol, a quien se le aplicará la medida socioeducativa de internamiento no mayor de 3 años (artículo 2). Y se considera como infracción agravada si de la comisión de los hechos resulta una persona muerta o con lesiones graves, aplicándose la medida socioeducativa de internamiento entre 3 y 6 años (artículo 3).

Para el que es cabecilla, líder o jefe de la pandilla , por el solo hecho de serlo, se le aplicará la medida socioeducativa de internamiento entre 2 y 4 años (artículo 4).

La medida socioeducativa de internamiento preventiva o definitiva será cumplida en un Centro de Observación y Diagnóstico del Poder Judicial, sin establecerse que será en un centro diferente al utilizado para adultos. Cabe señalar, que el presente Decreto Legislativo deroga el párrafo final del artículo 226 del Código de los Niños y Adolescentes que establece que "en ningún caso el adolescente permanecerá interno junto con adultos detenidos". Se establece, asimismo, que el adolescente que durante el cumplimiento de la medida socioeducativa de internación alcance la mayoría de edad, será trasladado a ambientes especiales dentro de un establecimiento penitenciario primario a cargo del INPE.

Por otro lado, se modifica el Código Penal incorpòrándose el artículo 148-A que establece como delitos la instigación o inducción a menores de edad para cometer la infracción de pandillaje pernicioso, y el pandillaje de adultos en calidad de líder, cabecilla o jefe, estableciéndose como sanción pena privativa de libertad no menor de 10 ni mayor de 20 años. En general se desconoce el problema social que existe alrededor del fenómeno del pandillaje juvenil y se recurre a una represión estatal como forma de control y sanción a los jóvenes pandilleros, lejos de responder y afectar a las condiciones que generan sus expresiones de violencia.

LOS ARREPENTIDOS (DECRETOS LEGISLATIVOS 901 Y 902)

El Decreto Legislativo 901 establece el otorgamiento de los beneficios de la reducción, exención y remisión de la pena de aquellas personas que cometan los delitos de terrorismo agravado, asesinato, secuestro, violación de menores, robo, robo agravado y extorsión que brinden información oportuna y veraz que permita la desarticulación de las bandas. Estos beneficios se otorgarán estén o no comprendidos en una investigación policial, proceso penal o sentenciados.

El decreto Legislativo 902 determina el secreto de la identidad del arrepentido y las normas de procedimiento para la declaración del arrepentido, la verificación y la obtención del beneficio. En el caso de la declaración este decreto exige al arrepentido un "compromiso de abandono voluntario y definitivo de toda actividad ilícita", la "confesión veraz de los hechos delictivos en que hubiera participado", además de "información veraz y oportuna sobre las bandas, sus jefes, cabecillas y otros".

Debemos recordar que a instancias de la legislación de arrepentimiento para terrorismo se produjeron, de parte de los arrepentidos, muchas sindicaciones falsas en contra de personas inocentes las cuales inclusive fueron condenadas. Esta legislación es una copia literal de aquella. Pero además debemos de considerar que las características de las bandas de delincuentes y el accionar de sus integrantes son absolutamente diferentes a la organización terrorista, puesto que ésta se sujeta a una estrategia y planes previamente establecidos lo que permite que sus integrantes puedan brindar dicha información, hecho que no ocurre con las bandas ya que éstas actúan exclusivamente en base a intereses patrimoniales.

EL SIN EN LA POLICIA (DECRETO LEGISLATIVO 904)

Este decreto crea la Dirección Nacional de Inteligencia para la Protección y Tranquilidad Social, la cual tendrá función principal la coordinación "…con la Policía Nacional para planear, organizar, dirigir y ejecutar las acciones de inteligencia que requieran los organismos a los que corresponde la investigación de los hechos delictuosos, a los que se refieren los decretos legislativos…" 895,896, 897 y 898. Otra de las funciones de este nuevo organismo será el "…desarrollar y proporcionar la inteligencia que demanden los organismos policiales, así como mantener permanentes relaciones de coordinación con los órganos de inteligencia conformantes del Sistema de Inteligencia Nacional…".

Resulta evidente que con este decreto se consolida la situación de sometimiento e intervención política de la policía, puesto que la policía y en especial las divisiones especiales de investigación del crimen pasar a tener una posición de subordinación frente al servicio de Inteligencia Nacional. Las Divisiones de Investigación Criminal a partir de ahora definirán sus intervenciones a partir de la "inteligencia" que esta dirección proporcione.

Recordemos que al interior de estas divisiones especializadas se había constituido unidades de inteligencia hecho que les había permitido enfrentar al crimen organizado, con mejores resultados. Ahora, estas tendrán que desaparecer y con ello la invalorable experiencia policial de combate al crimen, puesto que el artículo 3 del mencionado Decreto Legislativo señala que para el cumplimiento de la misión que se encarga se reasignará el propio personal del SIN.

CONCLUSIONES

Urge la derogatoria de los Decretos Legislativos que ha emitido el Ejecutivo para responder al problema se seguridad ciudadana, por que violentan diversas disposiciones constitucionales -como hemos señalado- y responden a una política criminal represiva que es inadecuada para enfrentar esta problemática y que además presenta una serie de graves inconvenientes que puede originar el perjudicar a inocentes –hecho que se produjo con la legislación antiterrorista-.

Es inadmisible que se haya extendido la competencia de los tribunales militares para juzgar a civiles que incurran en delincuencia común, hecho que en ningún país democrático del mundo se presenta. Estos tribuales no tienen la formación jurídica para atender este tipo de casos y como hemos referido se violenta instrumentos internacionales de derechos humanos. Esto resulta además una contradicción con los supuestos avances que refiere el gobierno que se han logrado en la reforma del Poder Judicial, pues si esto fuera cierto entonces surge la pregunta sobre por qué se recurren a los tribunales militares.

Los procesos excesivamente sumarísimos son contrarios a un debido proceso, pues se va originar que no se tenga el tiempo adecuado para actuar las diligencias judiciales y se termine sobre valorando el atestado policial.

Urgía establecer una legislación que no fuera simplemente una respuesta penal sino que plantease una estrategia integral de seguridad ciudadana, que contemplase tanto los aspectos relativos al diseño de las instituciones estatales encargadas de su atención, como los que atañen a las causas sociales de la inseguridad. Debería incidirse en acciones de prevención social, en coordinación con entidades especializadas.

Lima, 23 de junio de 1998.